Les aménagements exceptionnels du droit de la commande publique face à la crise sanitaire COVID-19

La loi d’habilitation n° 2020-290 du 23 mars 2020 a autorisé le Gouvernement à légiférer par ordonnance et à prendre toute mesure concernant « les règles de passation, de délais de paiement, d’exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet ».

En résumé:

Cette loi s'applique à toutes commandes publics et contrats administratifs passées ou en cours dont l'exécution ou la résiliation était prévu après le 12 mars 2020

Toutefois le bénéfice des dispositions de l’ordonnance est subordonné à ce que la situation litigieuse soit causée par l’épidémie de Covid-19 et les mesures prises pour la contenir.

• L’adaptation de la date limite de remise des offres

Les délais de réception des candidatures et des offres dans les procédures en cours sont prolongés d'une durée suffisante, fixée par l'autorité contractante

Sur le plan pratique, la prolongation de la date limite de remise des offres est formalisée par la publication d’un avis rectificatif motivé sur le(s) plateforme(s) de publicité appropriée(s) au marché ou à la concession en cause, et peut être signalée aux opérateurs économiques par un message d’information sur le profil acheteur du pouvoir adjudicateur.

• La prolongation du délai de validité des offres

L’examen des offres peut persister au-delà du délai de validité des offres, notamment lorsque ce délai expire à une date située en plein confinement

• Les avances sur marché

L'article 5 de l’ordonnance prévoit qu’après conclusion d’un avenant en ce sens, l’avance habituellement limitée à 60% du prix du marché en vertu de l’article R. 2191-8 du Code de la commande publique peut excéder ce plafond et n’impose pas la constitution d'une garantie à première demande.

• L'interdiction de prononcer des sanctions contractuelles

Le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée 

• Le recours à un tiers pour l’exécution de prestations indispensables
  

Dans le cas ou la prestation doit absolument être exécutée, l'ordonnance prévoit la possibilité de recourir à un tiers. A titre exceptionnel et contrairement au régime général des contrats administratifs, cette exécution par un tiers ne peut être effectuée aux frais et risques du titulaire

• Les concessions de service public

Lorsque le concédant est conduit à suspendre l'exécution d'une concession, tout versement d'une somme au concédant est suspendu et, si la situation de l'opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant peut lui être versée 

• La possibilité de procéder prématurément au règlement d’un marché à prix forfaitaire

Lorsque l'acheteur est conduit à suspendre un marché à prix forfaitaire dont l'exécution est en cours, il procède sans délai au règlement du marché selon les modalités et pour les montants prévus par le contrat. A l'issue de la suspension, un avenant détermine les modifications du contrat éventuellement nécessaires, sa reprise à l'identique ou sa résiliation ainsi que les sommes dues au titulaire ou, le cas échéant, les sommes dues par ce dernier à l'acheteur

• Les aménagements prévus à la fin d’exécution des contrats de la commande publique

L'ordonnance prévoit aussi, dans le silence du contrat, des mécanismes d’indemnisation des opérateurs économiques en cas de résiliation prématurée d’un marché ou de l’annulation d’un bon de commande (pour les accords-cadres). Cette indemnisation vise à couvrir les dépenses réellement engagées par le titulaire pour réaliser les prestations résiliées ou annulées en raison de l’épidémie de Covid-19 

• La prolongation exceptionnelle des contrats de la commande publique